ANÁLISIS CRÍTICO A LA CASACIÓN LABORAL No 4396-2017

 

Autor: Christian Bates Espejo


De la lectura efectuada a la Casación No 4396-2017, nos llevamos una gran sorpresa al advertir que la Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema no cumplió con darnos los alcances jurídicos constitucionales que nos permita entender el sustento legal de un posible retiro de la confianza de una trabajadora en estado de gestación, sin que ello implique una vulneración a la Constitución.

En efecto, no cabe duda que el fallo final en un proceso judicial referido al cese por retiro de la confianza de una trabajadora embarazada debe contemplar un análisis exhaustivo previo que nos permita tener una idea clara acerca de la constitucionalidad y legalidad del citado acto de extinción del contrato de trabajo, toda vez que una trabajadora en estado de gestación se encuentra en un estado de vulnerabilidad.

Ante ello, lo que este artículo pretende es dar esos alcances constitucionales y legales que lamentablemente no plasmó en su totalidad la Corte Suprema a través de su sentencia respecto a este interesante caso.”

I. INTRODUCCIÓN

En la ciudad de Lima, a los once días del mes de julio del año 2018, la Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República declaró fundado el recurso de casación No 4396-2017, interpuesto por la empresa BIJOU PERÚ S.A.C revocando la Sentencia de fecha 21 de septiembre del 2015, validando de esta forma el cese del vínculo laboral por retiro de la confianza de una trabajadora en estado de gestación.

En efecto, la referida Sala en el Sexto Considerando se basó en lo siguiente:
“El Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente No 1042-2007-PA/TC de fecha nueve de junio de dos mil nueve, ha establecido lo siguiente:

 

“(…) 3. La designación en un cargo de confianza es una acción administrativa por el cual una persona asume cargos de responsabilidad directa o de confianza con carácter temporal que no conlleva la estabilidad laboral. En el presente caso, el recurrente tenía pleno conocimiento que el cargo al que fue designado mediante Resolución No 018-06-GRA/PRES, de fecha 18 de enero del 2006, que corre a fojas 29, era de confianza; en consecuencia, no ha existido despido arbitrario sino conclusión de la referida designación (…)”.

Este criterio lo mantiene el Tribunal Constitucional, tal como se aprecia de las sentencias recaídas en los Expedientes Nos. 641-2010-PA/TC, de fecha dieciocho de agosto de dos mil diez, 1012-2010-PA/TC de fecha doce de abril de dos mil once, 3285-2013-PA/TC de fecha veintitrés de julio de dos mil catorce, entre otros.

Como se puede apreciar, para el supremo intérprete de la Constitución, la terminación del vínculo laboral que tiene como motivo o causa el retiro de la confianza del empleador, no supone un despido arbitrario, criterio que coincide con el que tiene el Juez Supremo que suscribe”.

 

Ante lo citado, cabe destacar que dicha Sala aparentemente ya tenía una opinión formada respecto a este caso, pero basándose de forma equivocada en un fallo del Tribunal Constitucional que estaba dirigido básicamente a la designación de un personal de confianza perteneciente al sector público, donde las realidades son totalmente distintas al del sector privado.

De igual manera, resulta importante citar lo que la Corte Suprema mencionó en el Octavo Considerando de su sentencia:

“El Juez Supremo que suscribe considera que los trabajadores comunes u ordinarios gozan de estabilidad en su trabajo y no pueden ser despedidos sino por causa prevista en la ley; mientras que los trabajadores que asumen un cargo de confianza, están supeditados a la “confianza” de su empleador, por lo que el retiro de la misma constituye una situación especial que extingue el contrato de trabajo al ser de naturaleza subjetiva, a diferencia de los despidos por causa grave que son objetivos.

 

En el presente caso, tenemos que la demandante siempre se desempeñó en el cargo de confianza de Supervisora Regional, por lo qué aplicando el criterio antes descrito, se concluye que el despido de un trabajador de confianza no puede acarrear la reposición del mismo.”

 

Como se puede apreciar, la Sala solo basó su análisis y desarrollo jurídico en lo que es un trabajador de confianza, sin embargo, en ninguno de sus considerandos desarrolló lo que significa ser una trabajadora en estado de gestación y lo que ello implica, es decir, la tutela especial que esta debe recibir acorde a nuestra normativa laboral nacional e internacional.

 

La protección que debe recibir dada su condición no es la misma a la de un trabajador ordinario.

 

Lamentablemente, la Corte Suprema basó su fallo una vez más en un escaso desarrollo de análisis, sin poner bajo la mesa el trasfondo constitucional que el presente caso ameritaba.

Por esta razón, la finalidad del presente artículo es la de exponer esa posición y plantear el tipo de conflicto que puede surgir entre dos derechos constitucionales que se vislumbran en este caso.

 

Siendo así, desarrollaremos el derecho al trabajo versus el derecho a la libertad de empresa, no sin antes desarrollar de manera clara y concisa lo que el ordenamiento jurídico regula respecto a una trabajadora en estado de gestación y un trabajador de confianza.

 

  1. LA TRABAJADORA GESTANTE Y SU DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL EN NUESTRA LEGISLACIÓN

 

Mediante la Ley No 30367, se modificó el inciso e) del artículo 29° del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo No 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo No 003-97-TR, donde se indica lo siguiente:

“Artículo 29.- Es nulo el despido que tenga por motivo:

(…)
e) El embarazo, el nacimiento y sus consecuencias o la lactancia, si el despido se produce en cualquier momento del periodo de gestación o dentro de los 90 (noventa) días posteriores al nacimiento. Se presume que el despido tiene por motivo el embarazo, el nacimiento y sus consecuencias o la lactancia, si el empleador no acredita en estos casos la existencia de causa justa para despedir.

 

Lo dispuesto en el presente inciso es aplicable siempre que el empleador hubiere sido notificado documentalmente del embarazo en forma previa al despido y no enerva la facultad del empleador de despedir por causa justa”.
En definitiva, tenemos en la actualidad este dispositivo legal que le otorga a la trabajadora en estado de gestación una protección especial contra un despido que tenga como motivo su estado de embarazo.

 

Cabe destacar que dicho acto jurídico sería discriminatorio por atentar claramente lo dispuesto por el numeral 2 del artículo 2° de la Constitución Política del Perú, norma que prohíbe cualquier tipo de discriminación.

Ahora bien, la consecuencia inmediata ante la comprobación judicial de tal acto de discriminación sería la reposición en el empleo de acuerdo a lo que manda el artículo por el segundo párrafo del artículo 34° del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo No 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo No 003-97-TR.

 

En otras palabras, lo que implica que una trabajadora en estado de embarazo tiene el derecho a la estabilidad laboral absoluta, el mismo que tiene su sustento constitucional en el artículo 22° de la Constitución Política del Perú, que regula el derecho al trabajo en el Perú.

De acuerdo al Tribunal Constitucional, el contenido esencial de este derecho abarca dos aspectos: “El de acceder a un puesto de trabajo, por una parte y, por otra, el derecho a no ser despedido sino por justa causa”.Así, tenemos que:
“Por ejemplo, algunos autores, como De Buen, señala Blancas, encuentran el fundamento jurídico de la estabilidad laboral en el “derecho al trabajo”, que numerosas Constituciones y legislaciones de diversos Estados han consagrado en forma expresa y, a veces, solemne.

 

Afirma el destacado tratadista que “El derecho al trabajo presenta, sin duda alguna, varias formas de manifestaciones. Podríamos hablar, en primer término, del derecho a adquirir un empleo, en segundo lugar, el derecho a conservar un empleo”. (El énfasis es nuestro)

 

En esa línea, también manifiesta Blancas lo siguiente: “En este ámbito, como antes señalamos, el derecho al trabajo está consagrado en el Protocolo de San Salvador, el cual, tras enunciar en su artículo 6° el contenido esencial del “derecho al trabajo”, desarrolla in extenso todos sus alcances en el artículo 7°.

De este modo en el pensamiento del Protocolo, “derecho al trabajo” y “estabilidad en el empleo” son conceptos implicantes, siendo el segundo una de las manifestaciones concretas del primero.

 

Se entiende entonces que cualquier acto del empleador tendiente a menoscabar la estabilidad laboral de la trabajadora en estado de gestación a través de un cese si una causa válida, atentará directamente contra el derecho al trabajo, el mismo que tiene reconocimiento constitucional en nuestra legislación.

 

Además, consideramos que también habría una vulneración directa a lo dispuesto en el Protocolo de San Salvador, el mismo que también consagra el derecho al trabajo y que ha sido ratificado por el Estado Peruano, constituyendo fuente obligatoria para la interpretación del derecho al trabajo en nuestro país.

Resulta importante señalar que el Convenio No 183 de la Organización Internacional del Trabajo, ratificado por el Estado Peruano mediante Decreto Supremo No 012-2016-RE, desarrolla importantes aspectos sobre la protección de la maternidad como son la protección del empleo y la no discriminación.

 

En consecuencia, todo cese laboral irregular que contenga un motivo ilegal también atenta contra este instrumento que tiene rango constitucional en nuestro ordenamiento jurídico, tal como se advierte en la Cuarta Disposición Final y Transitoria.

 

Así pues, se consagra la interpretación amplia del “derecho al trabajo”, en virtud de la cual este se extiende a la protección del empleo, admitiendo la pérdida del mismo únicamente cuando medie una causa justa, legalmente establecida y debidamente comprobada.

De este modo, el “derecho al trabajo”, incluye el denominado “principio de causalidad” cuando opera respecto del momento extintivo de la relación laboral, radicando en la exigencia del respeto a éste la eficacia de aquel derecho.

 

III. EL RETIRO DE LA CONFIANZA COMO CAUSAL VÁLIDA DE EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO

 

En nuestro ordenamiento, podemos advertir que el artículo 16° del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo No 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral aprobado por Decreto Supremo No 003-97-TR establece las diferentes causales de extinción de contrato de trabajo, no estando el retiro de la confianza dentro de la lista de causales, sin embargo, nuestra jurisprudencia a través del Tribunal Constitucional y luego de la Corte Suprema, se encargó de adicionarla a dicha lista como una causal más de extinción del contrato de trabajo.

 

En efecto, el Tribunal Constitucional ha reiterado una posición ya conocida en nuestra jurisprudencia desde hace más de tres décadas, como es de destacar la Resolución Sub Directoral No 569-80-917000, de fecha 13 de mayo del 1980, donde se señalaba lo siguiente:

 

“Que siendo la confianza el elemento generador y sustancial de la relación laboral en el cargo de gerente técnico, es también la pérdida de este elemento el que motiva su conclusión.”

Asimismo, la resolución del Tribunal del Trabajo, de fecha 23 de enero de 1981, indica lo siguiente:

“Qué por la peculiaridad de la prestación, basta la pérdida de la confianza para que el empleador no prosiga con el contrato de trabajo.”

 

Siendo así, el Tribunal Constitucional ha señalado que para el caso de los trabajadores contratados desde el inicio de sus labores como de dirección y de confianza basta el retiro de dicha condición realizado por su empleador para finalizar eficazmente la relación laboral, causal que el máximo intérprete de la Constitución expresamente ha establecido que no es objetiva sino subjetiva.

 

Mediante el punto 3 de la sentencia emitida en el Expediente No 3501-2006-PA/TC, de fecha 15 de marzo del 2007, el Tribunal Constitucional, en sesión de Pleno Jurisdiccional adoptó una posición respecto al reclamo de un subgerente de desarrollo de sistemas de una entidad financiera, trabajador sujeto al régimen laboral de la actividad privada y despedido por retiro de la confianza, siendo ella la siguiente:

 

“3. Los trabajadores comunes gozan del derecho de acceder a un puesto de trabajo en el sector público, tienen estabilidad en su trabajo y no pueden ser despedidos arbitrariamente, según la STC 0206-2005-AA/TC. Mientras que los que asumen un cargo de confianza están supeditados a la “confianza” valga la redundancia, del empleador. En este caso, el retiro de la misma es invocada por el empleador y constituye una situación especial que extingue el contrato de trabajo al ser de naturaleza subjetiva, a diferencia de los despidos por causa grave, que son objetivos”.

 

Ahora bien, consideramos que el retiro de la confianza de un trabajador de confianza se sustenta y debió sustentarse en buena cuenta en el derecho constitucional denominado “libertad de empresa” y que se encuentra consagrado en el artículo 59° de la Constitución Política del Perú , toda vez que todo titular de una empresa tiene el derecho de contar con el personal de dirección y de confianza idóneo para lograr cumplir con los objetivos corporativos, y, por esta razón, debe disponer de un alto margen de maniobra para contratar y desvincular a dicho personal por ser un puesto que reúne características especiales.

 

En efecto, conforme lo dispone el segundo párrafo del Art. 43º del T.U.O del D.L No 728, los trabajadores de confianza son aquellos que laboran en contacto personal y directo con el empleador o con el personal de dirección, teniendo acceso a secretos industriales, comerciales o profesionales y, en general, a información de carácter reservado.

 

También lo son aquellos cuyas opiniones o informes son presentados directamente al personal de dirección, contribuyendo a la formación de las decisiones empresariales.

La doctrina nacional nos dice sobre los trabajadores de dirección y de confianza lo siguiente:

 

“1.5.1 Trabajadores de direcciónSon los altos directivos. Representan -o sustituyen- al empleador ante los trabajadores, terceros, etc. Administran, dirigen, controlan, fiscalizan la actividad empresarial y el resultado de sus servicios tiene enorme incidencia en el resultado del negocio.

 

Ejemplos de estos cargos son: gerentes, vicepresidentes corporativos, jefes, directores, sub directores, sub gerentes, etc., es decir la alta dirección de la empresa. (…)

 

Trabajadores de confianzaSon personas que prestan servicios en íntima relación con los trabajadores de dirección; pueden tener acceso a documentación e información confidencial y reservada; pueden presentar informes esenciales o estratégicas (sic) para el desarrollo de la actividad empresarial.

 

Por ejemplo, los abogados, contadores, auditores que no ocupan cargos de dirección (en concreto los abogados del área legal que laboran bajo la dirección del jefe del área que es un personal de dirección); los asistentes de los directores, etc. también ingresan en esta categoría. En estos casos la calificación debe ser mucho más cuidadosa dado que, a diferencia del personal de dirección, no solamente se debe apreciar el puesto sino, esencialmente, las funciones que se desempeñan y en la cual tales funciones representan la esencia del servicio prestado (…)”.

 

Nótese que la definición legal de los trabajadores gira en torno a dos características esenciales de los cargos ocupados por personal de confianza: su proximidad o cercanía con el personal de dirección y el acceso a información de carácter reservado.

 

El Tribunal Constitucional, en la sentencia recaída en el expediente Nº 03501-2006-PA/TC, ha establecido un conjunto de criterios para definir los cargos que pueden ser calificados como de “confianza”, señalando:

 

  1. a) La confianza depositada en el trabajador por parte del empleador; la relación laboral especial del personal de alta dirección se basa en la recíproca confianza de las partes, las cuales acomodarán el ejercicio de sus derechos y obligaciones a las exigencias de la buena fe, como fundamento de esta relación laboral especial.
  2. b) Representatividad y responsabilidad en el desempeño de sus funciones; las mismas que lo ligan con el destino de la institución pública, de la empresa o de intereses particulares de quien lo contrata, de tal forma que sus actos merezcan plena garantía y seguridad.
  3. c) Dirección y dependencia; es decir que puede ejercer funciones directivas o administrativas en nombre del empleador, hacerla partícipe de sus secretos o dejarla que ejecute actos de dirección, administración o fiscalización de la misma manera que el sujeto principal.
  4. d) No es la persona la que determina que un cargo sea considerado de confianza. La naturaleza misma de la función es lo que determina la condición laboral del trabajador.

 

Respecto a la libertad de empresa, Rubio Correa sostiene lo siguiente:
“La libertad de empresa consiste en la posibilidad de manejar libremente la actividad empresarial, dentro de los marcos de la Constitución y la ley. La empresa es una entidad que toma decisiones libremente, sin ofender al Derecho.

 

Es una libertad específica porque la vida empresarial (aún la de la empresa individual) tiene características, requisitos y procedimientos propios que debe ser respetados, sobre todo en lo que se refiere a las relaciones socio-empresa; socios entre sí; empresa con otras empresas (Rubio Correa, III, p. 227).

 

De igual manera, el Tribunal Constitucional ha señalado que el contenido de la libertad de empresa comprende “cuatro tipos de libertades”, a saber, la libertad de creación de empresa y acceso al mercado, libertad de organización, la libertad de competencia y la libertad para cesar las actividades de la empresa.

Dentro, de la libertad de organización, se incluye la contratación de personal y su desvinculación, lo que parece lógico, de la misma manera que lo es considerar en esta manifestación específica de la libertad de empresa la política de personal y, en general, la materia referente a la administración de las relaciones laborales.

 

En consecuencia, podemos advertir hasta ahora que la Corte Suprema en la Casación Laboral bajo análisis debió aplicar el test de ponderación entre el derecho al trabajo y el derecho a la libertad de empresa para determinar de manera fehaciente la constitucionalidad y la legalidad del retiro de la confianza de una trabajadora de confianza debido a la condición en la que se encontraba, es decir, en estado de gestación.

 

  1. EL DERECHO DEL TRABAJO VS EL DERECHO A LA LIBERTAD DE EMPRESA. UNA MIRADA BAJO LA PERSPECTIVA DEL TEST DE PONDERACIÓN EN EL PRESENTE CASO

 

Para hablar de ponderación de derechos, debemos empezar señalando que, conforme lo indica Carbonell, los derechos no son absolutos, sino que cada uno de estos enfrenta la posibilidad de ser limitado por el ejercicio de otro derecho.

 

En el presente caso, consideramos que resulta trascendental determinar ante qué tipo de conflicto de derechos nos encontramos cuando un empleador toma la decisión de retirar la confianza a una trabajadora que cuenta una especial protección como lo es una trabajadora en estado de gestación, ya que lo primero se sustenta en el derecho a la libertad de empresa y lo segundo se sustenta en el derecho del trabajo.

 

Así pues, consideramos que estamos frente a un conflicto por divergencia de derechos donde corresponderá asumir una decisión ponderada debiendo existir un balance entre los bienes, en virtud a los diferentes supuestos que se nos presenten en este tipo de casos.

 

En efecto, en el caso de la divergencia la solución no tiene que ser necesariamente la eliminación de uno y otro de los preceptos en contraste. Cabe también que ambos subsistan en el seno del ordenamiento, paralizando a la hora de la aplicación la acción normativa de uno de ellos en la medida indispensable para que el otro pueda funcionar adecuadamente.

 

Por ejemplo, si la trabajadora en estado de gestación en su condición de trabajadora de exclusiva confianza (trabajadora de confianza desde el inicio del vínculo laboral) comete una acción que va en contra de los objetivos de la empresa y colisiona de manera evidente con los valores de la corporación, entonces, este hecho deberá ser consignado por escrito para sustentar el motivo por el cual se le retiró la confianza a la referida trabajadora.

 

En ese caso, si todo empleador procede de esa forma entonces habría una extinción válida del contrato de trabajo por cuanto se estaría rompiendo la presunción relativa de veracidad respecto a la existencia de un acto discriminatorio por razón del embarazo, lo que supone un adecuado uso de la libertad de organización por parte de la empresa.

 

Como podemos observar en este supuesto, el derecho a la libertad de empresa desplazaría al derecho del trabajo para que pueda funcionar adecuadamente puesto que habría quedado desterrada toda idea que apunte a un acto contrario a la Constitución por discriminación.

 

Más bien, el permitir que dicha trabajadora permanezca en su puesto de trabajo a pesar de haber cometido un acto contrario contra la empresa, sería incentivar el abuso del derecho, lo cual se encuentra abiertamente prohibido por el último párrafo del artículo 103° de la Constitución Política del Perú.

 

Después de una lectura crítica de la sentencia referida a la Casación Laboral No 4396-2017, que la Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, detectamos que no se preocupó en lo más mínimo en verificar si la empresa BIJOU PERÚ SAC decidió dar por extinguido el contrato de trabajo de la trabajadora gestante en base a una causa válida o si lo hizo por razón del embarazo, a pesar que la Ley No 30367, dispone que es nulo el despido que tenga por motivo el embarazo salvo que el empleador acredite una causa válida para despedir.

 

En consecuencia, ante lo señalado en los párrafos precedentes podemos considerar que solo en este caso especial, el empleador deberá motivar el retiro de la confianza de una trabajadora en estado de gestación, no siendo válido hacer solo referencia al mero retiro de la confianza, por cuanto estamos ante una trabajadora que se encuentra en estado de vulnerabilidad y es justamente que en base a ello goza de la especial protección normativa antes referida.

 

En ese sentido, si se detecta que el empleador dio por extinguido el contrato de trabajo solo haciendo referencia al mero retiro de la confianza de una trabajadora gestante, entonces la presunción relativa de veracidad de un despido basado en la discriminación por razón del embarazo operará, siendo que el derecho del trabajo desplazará al derecho de la libertad de empresa.

 

 

 

CONCLUSIONES:

 

  1. La Corte Suprema de Justicia debió realizar un análisis previo respecto a las normas protectoras de la trabajadora en estado de gestación antes de proceder con emitir una conclusión jurídica respecto al caso Vanessa Maxiel Herrera Icaza vs BIJOU PERÚ SAC.

 

  1. Todo empleador tiene la facultad de decidir la contratación y desvinculación de su personal en base al derecho de la libertad de organización.

 

  1. En este caso especial, el empleador debe acreditar que el retiro de la confianza se debió a un motivo válido y que no constituye un acto discriminatorio por razón del embarazo.

 

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

 

Blancas Bustamante, Carlos. “La Cláusula de Estado Social en la Constitución”. 2011.

Blancas Bustamante. “El Despido en el Derecho Laboral Peruano”. 2006.

 

Carbonel, Miguel. “El Principio de proporcionalidad y los derechos”. 2008

 

De La Torre Ugarte Luna, Carlos. “Jurisprudencia del Trabajo”.Vol. 2. 1980 -1982. Lima, 1983

 

Valverde, Antonio Martín. “Concurrencia y articulación de normas laborales”, Política Social. Instituto de Estudios Políticos. 197


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